在土地(房屋)征收拆遷中，“違法建筑”是一個永恒的話題。在拆遷方啟動征收之前，首先就會用違法建筑的利劍將拆遷片區的房屋“收割”一大波。那么，到底什么是違法建筑？違法建筑的認定主體是誰？違法建筑的認定、拆除程序又是什么？違法建筑在什么情況下可以應當被認定為合法建筑？房屋被依法認定為違法建筑后，我們又可以拿到哪些補償或者賠償？

一、違法建筑的認定

(一)違法建筑的概念

違法建筑，即違反法律、行政法規的規定而建造的建筑物。法律、法規主要包括三個部門的法律：建設施工部門、城鄉規劃主管部門和自然資源主管部門。

這里的法律、法規是指由全國人大及其常委會、國務院根據《立法法》制定的規范性文件，違反地方政府和國務院部門制定的規范性文件而建造的建筑，不屬于違法建筑，頂多算違章建筑。違法建筑的范圍要小于違章建筑，認定標準也嚴于違章建筑，兩者不可混同。

(二)認定依據

《城鄉規劃法》《土地管理法》及其實施條例、《行政許可法》《建筑法》等。

(三)認定主體

1. 城鄉規劃主管部門，如城鄉規劃局、規劃建設局等;

2. 自然資源主管部門，如一些地方部門機構職責合并后形成的規劃和自然資源委員會、自然資源和規劃局等;

3. 現在有些地方將認定違法建筑的職權集中給了城市管理綜合行政執法部門;

4. 鄉鎮政府(街道辦事處)

5. 現在許多地方出現了開發區管委會這一機關，根據最高人民法院的觀點，如果管委會取得了設立它的機關的授權，也有擁有違法建筑的認定職權。

(四)認定程序

有認定職權的機關在收到違法建筑案件的材料或者履行職責中發現可能有違法建筑時，應當按如下程序進行調查、認定：

(1)立案調查;立案受理一般應為收到材料或者發現存在違建情形7個工作日內。

(2)決定立案后應當進行現場調查，詢問涉嫌違建人以及其他相鄰權人，制作詢問筆錄，必要時對此過程進行錄音錄像。

(3)對涉嫌違建的房屋進行拍照、錄像取證。

(4)要求涉嫌違建人提供房屋、土地的權屬證明或者規劃批準手續。

(5)經初步審查，若發現違建事實不存在，應當撤銷案件，并告知舉報人以及涉嫌違建人。

(6)若有初步證據證明存在違建事實，應向涉嫌違建人出具要求提供建房或使用土地的相關文件的通知，告知涉嫌違建人擬作出的違法建筑面積認定，提供相關材料的期限和地點等;

(7)涉嫌違建人可以陳述、申辯或者要求舉行聽證;

(8)依據證據材料，結合當事人的陳述和申辯，職權機關作出最終的書面認定。

二、“無證房屋”可以視為合法建筑的3種情形

一旦涉及到拆遷，拆遷方最喜歡拿起的武器就是違法建筑的認定了，而其認定違法建筑的方式又非常簡單粗暴：沒證的，統統都是違法建筑！

偶爾有個別心善的拆遷方，可能會考慮諸多因素，但總體來講，沒有產權證，始終是縈繞在拆遷戶心頭的一柄達摩克里斯之劍。那么，無證房屋在什么情況下可以被認定為合法建筑呢？

(一)根據“法不溯及既往”的原則：從建造年限入手

1. 對農民來講，1982年，我國首次提出對宅基地面積的規定，所以說農村有很多在1982年之前建造的老房子，不管是什么規模的都是合法的。

1987年《土地管理法》正式施行，也就是說在1982年至1987年之間，房屋建造超過規定面積的，超建面積也依然是被認定為合法建筑。

2008年《城鄉規劃法》提出在農村宅基地上建造房屋需要獲得相關的審批材料，所以在2008年以前建造的、沒有取得相關證件的房屋，也依然是合法的。

2. 對居住在城市中的市民朋友來說，建設房屋需要取得建設用地規劃許可證的規定，始見于1984年實施的《城市規劃條例》，所以在1984年之前建造的房屋，基本都是合法建筑;

需要取得建設工程規劃許可證的規定，則始見于1990年實施的《城市規劃法》。翻譯成大白話就是，1990年之前建的房子，即便沒有建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等證件，也是合法的。

之所以如此，是因為前面說的那些法律，全是公法(所謂公法，簡單理解就是國家用來管理社會的法律)，公法有一個原則叫做“法不溯及既往”，大意就是，國家不能用事后的規則來評價老百姓先前的行為是否合法。

這就好比，我們不能用現在的計劃生育政策去懲罰已經育有七八個子女的老爺爺、老奶奶，畢竟在他們生育的年代，國家沒有計劃生育的要求。

(二)地方土政策：以有利于老百姓的政策優先

即便無證房屋是在上述法律實施以后修建的，也可能是合法建筑，這就要看當地的土政策。比如溫州地區，建筑的合法性是以政府的航拍圖為準，只要是被1994年或其他年份航拍圖攝入進去的，就被認可為合法建筑。

所以一定要了解自己所在省、市、縣三級政府是否出臺了自己的土政策。根據國家的規定，如果地方土政策與國家的規定不同，但是有利于老百姓的，一般是以地方的土政策為準，因為行政法的基本內核是有利于老百姓的政策優先。

(三)無證的局面是行政主管部門造成的

就是老百姓已經積極履行了自己申報手續的義務，但由于行政主管部門遲遲不審批，或者審批程序還沒到位，或者證件還沒制發而導致了無證，在遇到土地、房屋征收時，也應當視為合法建筑。

嚴格意義上講，對農村宅基地上房屋的確權登記發證工作已持續了10多年，最新的政策要求是在2020年年底前要全面完成。

一些仍沒“確”上權的地方出現大面積的無證房屋，過錯顯然不在村民一方，此種房屋顯然不應被直接認定為違建進而不予補償。

三、違法建筑的處理方式

(一)責令改正，消除影響

根據《城鄉規劃法》的規定，認定通過改正措施后能消除對規劃實施的影響，可以責令補辦手續或者予以改正。

(二)處以罰款

罰款一般不會單獨使用，而是會和其他處罰、改正手段并用。

《城鄉規劃法》第六十四條規定，“……尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

需要啰嗦的一點是，不能認為罰過款了就是合法建筑了！及時改正并消除對規劃實施的影響，并依法補辦證件非常必要。

(三)責令限期拆除

責令限期拆除是一個非常復雜的行政行為，這需要分情況討論了：

1. 作出責令限期拆除的主體：

(1)如果涉案建造行為違反的是土地管理的法律規定：責令限期拆除的作出主體是自然資源主管部門。

法條依據：2020年版《土地管理法》第八十三條。

需要注意的是，如果老百姓是因為違法了土地管理法律法規的規定，想要強制拆除房屋必須先向人民法院申請。

人民法院裁定準予執行后，再由行政機關強制執行。我們在溫州地區辦理一個案件時，城鄉規劃部門以當事人的房屋違反城鄉規劃為由認定其為違法建筑，向法院申請強制執行，法院依據《浙江省高級人民法院關于推進和規范全省非訴行政執行案件“裁執分離”工作的紀要(試行)》作出了準予裁定。

但根據該紀要的第二條第(三)款的規定，在這種情況下，違反土地管理法的才能進入法院的司法強拆程序。

(2)如果違反的是城鄉規劃的規定：責令限期拆除的主體分為三種情況

A：針對臨時建筑：責令限期拆除的主體是市、縣級人民政府城鄉規劃主管部門;

法條依據：2019年《城鄉規劃法》第六十六條

B：針對在鄉、村莊規劃區內違反規劃的非臨時建筑：責令限期拆除的主體是鄉鎮人民政府;

法條依據：2019年《城鄉規劃法》第六十五條

C：針對城鎮規劃區內違反規劃的非臨時建筑：責令限期拆除的主體是縣級以上地方人民政府可以責成有關部門(如城管執法部門、街道辦事處)采取查封施工現場、強制拆除等措施。

法條依據：2019年《城鄉規劃法》第六十八條

2. 責令限期拆除決定作出后的執行程序

首先，應當弄清楚責令限期拆除決定的行為性質。新修訂的《土地管理法》第83條明確保留了“對責令限期拆除的行政處罰決定不服的”這樣的表述。

故此，對于農村違法用地類違建所作的責令限期拆除決定，其法律性質屬于行政處罰，程序上受《行政處罰法》的調整。

而根據2000年國務院法制辦在對四川省法制辦《關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》(川府法〔2000〕68號)作出的答復和最高人民法院在(2017)最高法行申6327號案例中的觀點，以及《住房城鄉建設行政復議辦法》第九條的規定，對違法建筑物、構筑物、設施等強制拆除屬于行政強制行為，應當適用《行政強制法》所規定的程序，而非《行政處罰法》。

一般認為，此種違建處置、拆除程序僅針對違反《城鄉規劃法》規定的違建。其具體程序如下：當事人在行政機關決定的期限內不履行義務后，

(1)應當事先催告(注意，此處是第一次催告)當事人履行義務。催告應當以書面形式作出，并載明下列事項：(一)履行義務的期限;(二)履行義務的方式;(三)涉及金錢給付的，應當有明確的金額和給付方式;(四)當事人依法享有的陳述權和申辯權。

(2)當事人收到催告書后有權進行陳述和申辯。

(3)陳述和申辯均不成立的情況下，經催告(注意，此處是第二次催告)，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關可以作出強制執行決定。

強制執行決定應當以書面形式作出，并載明下列事項：(一)當事人的姓名或者名稱、地址;(二)強制執行的理由和依據;(三)強制執行的方式和時間;(四)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;(五)行政機關的名稱、印章和日期。

(4)催告書、行政強制執行決定書應當直接送達當事人。當事人拒絕接收或者無法直接送達當事人的，應當依照《民事訴訟法》的有關規定送達。

需要強調的一點，制作限期拆除決定書和強制執行限期拆除決定，是兩個程序，均需要聽取老百姓的陳述、申辯，并且履行書面催告的義務。

3. 被依法認定為違法建筑并且實施強拆后的賠償問題

這個問題想必是大家最關心的問題了。如果建筑物、構筑物在被依法認定為違法建筑的情況下，違法建筑物、構筑物本身就不屬于老百姓的合法財產了，被強制拆除的相關損失不屬于國家賠償的范圍。

但建筑物、構筑物內部可拆卸的設施、設備，可分離的裝飾裝修材料和建筑材料等屬于老百姓的合法財產，如果因強拆導致損毀滅失，是可以要求國家賠償的。

當然，存放于違法建筑內部的室內物品若在強拆中遭埋壓、損毀，也能夠申請行政賠償。

觀點來源：最高人民法院(2018)最高法行申4658號行政裁定書。

綜上我們不難看出，房屋是否被認定為違法建筑，對老百姓的利益影響實在是太重大了。同時我們也可以看出，國家對有關機關認定違法建筑、執行違法建筑的強制拆除方面設置了諸多程序要求，這也意味著我們在自己的房屋面臨變成違法建筑時，必須及時行使自己的權利，因為一旦被依法認定為違法建筑，我們的法律地位就十分被動了！